Un outil efficace de discrimination et de régression du droit : la Commission des Recours des Militaires. L’éclairage de l’Adefdromil sur dix ans de fonctionnement de ce…machin. (Par Jacques BESSY, Président, et Michel BAVOIL, Vice-président et fondateur de l’Association de Défense des Droits des Militaires.) Première partie.

Tous les milieux professionnels, y compris la fonction publique, connaissent des conflits du travail.

Dans la fonction publique, ce sont les juridictions administratives, qui traitent de ces contentieux et qui sont le pendant des conseils de prud’hommes pour le secteur privé.

Les militaires, sans droit de représentation et formés à obéir, ont servi de cobayes depuis 2001 à un système visant à repousser dans le temps l’intervention du juge administratif et à décourager les contentieux. C’est ainsi qu’ils ont eu le triste privilège de se voir imposer un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) en application de l’article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000. Ils ont été discriminés par l’Etat, faute d’avoir le droit à une représentation professionnelle indispensable dans l’armée d’une démocratie au 21^ème siècle.

L’article 23 a été enrichi d’un alinéa par la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 permettant l’expérimentation du RAPO pendant un délai de trois ans pour les fonctionnaires de l’Etat relevant des dispositions de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

L’Adefdromil –Association de Défense des Droits des Militaires- créée en 2001 avant la mise en place de ce nouveau système de traitement des recours conseille plus de trois cents militaires par an, qui sont en délicatesse avec l’institution. C’est dire qu’elle a accumulé en plus d’une décennie une expérience riche d’enseignements.

Au moment où l’Etat s’apprête à expérimenter ce « mode de résolution des conflits »sur les fonctionnaires relevant de la loi de 1983, notre analyse et notre éclairage, du point de vue des justiciables, s’inscrivent dans la démarche citoyenne de vigilance, d’indignation et de résistance désormais reconnue dans la plupart des démocraties. Ils lancent une alerte.

Nous espérons que les syndicats de la fonction publique civile sauront tirer le plus grand profit de l’expérience de l’Adefdromil pour abattre ce système réducteur des droits, menant le justiciable à l’épuisement, à l’écœurement et régulièrement à la dépression.

Le nirvana de la résolution des conflits professionnels ?

Lorsqu’on lit les commentaires des ministres, cette commission est le nirvana des contentieux personnels.

Madame Alliot Marie, alors Garde des Sceaux, déclarait ainsi lors de l’inauguration du Tribunal administratif de Montreuil, le 3 décembre 2009 :

« (…) Pour certains contentieux stéréotypés, répétitifs, dans lesquelles les questions de fait importent autant que les questions de droit, le recours administratif préalable obligatoire à la saisine du juge est une solution efficace. C’est un gain pour l’usager. Il y trouve l’occasion d’un dialogue réel avec l’administration. C’est aussi un gain pour l’administration. Le dialogue avec l’usager lui permet de détecter les mauvaises pratiques et de mieux identifier ses dysfonctionnements. En matière de fonction publique militaire, un recours administratif préalable obligatoire a été mis en œuvre sur la base de la loi du 30 juin 2000. Au regard du nombre d’affaires traitées et de la rapidité des procédures, c’est un succès. Pourquoi un tel recours n’a-t-il pas été même expérimenté pour la fonction publique civile, plus de neuf ans après la loi ? Je ne me l’explique pas.

M. Longuet, actuel ministre de la Défense, quant à lui, répondant à la  question posée par M. Jean Jacques Urvoas, député du Finistère, précise :

« Conçue pour contribuer à désengorger la juridiction administrative, la CRM s’est révélée être un instrument de régulation efficace des litiges personnels entre les militaires et leur administration. En effet, moins de quatre mois après avoir formé un recours administratif préalable obligatoire, le requérant reçoit une décision ministérielle d’agrément total, partiel ou de rejet, qui se substitue entièrement à celle contestée initialement. Il s’en suit que seule cette nouvelle décision est susceptible d’être déférée au juge de la légalité » (Question n°111419 de M. JJ Urvoas. Rép. Publiée au JOAN du 18/10/2011, page 11068).

Quant aux hommes de l’art : les membres du Conseil d’Etat, ainsi que divers juristes obligés des juridictions administratives, ils ne tarissent pas d’éloge devant cette institution.

M. Olivier Shrameck, Conseiller d’Etat, président d’un groupe d’études sur l’extension possible des « recours administratifs préalables obligatoires », lors d’une conférence de presse commune avec M. Jean-Marc Sauvé, vice président du Conseil d’Etat, le 16 septembre 2008, ne déclare t-il pas que le RAPO est « un mode souple de règlements des conflits »…que l’institution du RAPO devant la CRM est un succès ; que la procédure devant cette commission, grâce notamment aux moyens humains consacrés par le ministère de la Défense est une réussite ».

On comprend que toutes ces personnalités, dont les intérêts sont convergents, soient laudatives d’un système qui décharge les juridictions administratives de leur travail et parvient en fait, sous couvert d’un prétendu dialogue, à faire taire la contestation des décisions.

Une voix dans le désert.

Lors de sa création, seul, à notre connaissance, M. Olivier Gohin, professeur de droit public et à l’époque, directeur du Centre de Recherches Droit et Défense, a bien perçu, avec beaucoup de clairvoyance, les problèmes inéluctables générés par la création de la CRM.

Tout en reconnaissant que la création de la CRM procède d’une intention louable, M. Gohin énonce d’emblée deux remarques :

« d’une part, une telle réforme ne vaut que si la puissance publique joue le jeu, ce qui est douteux quand on vérifie l’échec patent du recours préalable obligatoire à l’administration des impôts dans le contentieux fiscal qui se réduit à une perte d’énergie pour le contribuable au titre de ce qui tient plus à une tentative de décourager son recours au juge ou de provoquer l’irrecevabilité de sa requête, qu’à la volonté réelle, de la part de l’administration, de résoudre le litige en amont du contentieux juridictionnel. »

« d’autre part, la même réforme ne crée, à tout prendre, qu’une exception supplémentaire à un principe qui reste l’absence de recours administratif préalable dès lors que le contentieux est déjà lié par l’existence d’une décision administrative expresse, susceptible de faire grief. »

La réalité de la procédure et de la pratique confirme en tous points cette prédiction.

Il est d’ailleurs tout à fait significatif qu’il n’a jamais été demandé aux justiciables eux-mêmes, et à ceux qui les aident, les assistent ou les représentent ce qu’ils pensent du RAPO militaire. Dans un état de droit ; les aménagements d’un service de la Justice, fut-elle administrative, devraient tenir compte avant tout des justiciables et non du confort des juges.

Des règles de fonctionnement et une procédure offrant peu de garanties aux requérants.

Depuis deux décennies, les juridictions administratives ont connu des réformes successives leur ayant permis de s’aligner sur l’ordre judiciaire avec deux degrés de jugement au fond et un troisième degré de cassation. On comprend  que l’administration d’une bonne justice conduise à éviter l’encombrement des juridictions. Mais ce n’est pas au juge de retarder sa saisine par des mesures imposant un filtre. C’est d’abord à l’Etat de donner les moyens d’une bonne administration de la justice dans l’intérêt du justiciable.

On ne peut donc que regretter que l’article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, ait imposé un recours préalable obligatoire, en laissant au pouvoir exécutif le soin d’organiser ses petites affaires pour mieux faire plier le requérant.

Au passage, notons que dans sa version initiale la loi du 30 juin 2000 (et donc son article 23) n’a pas été contresignée par le ministre de la Défense, seul ministère à avoir mis en œuvre cette procédure. On peut en inférer que le décret n°2001-407 du 7 mai 2001 manquait de base légale, la loi n’ayant pas été contresignée par le ministre responsable. Cette aberration a d’ailleurs échappé à la vigilance du Conseil d’Etat qui a rejeté les recours pour excès de pouvoir contre ce décret dans un arrêt du 27 novembre 2002.

Il faut croire que l’argument développé dans le cadre de divers dossiers contentieux a porté, car dans le cadre du vote de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011, le législateur a réécrit totalement l’article 23 de la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 en y rajoutant un  alinéa permettant d’expérimenter le RAPO pour les fonctionnaires et en faisant contresigner la loi à l’ensemble des ministres.

Une compétence floue et parfois aberrante.

En théorie, tout est simple. La CRM n’est pas compétente ni en matière disciplinaire, ni en ce qui concerne le recrutement. Elle n’est pas compétente non plus en ce qui concerne les actes à caractère réglementaire.

Dans les faits, tout devient vite compliqué.

En matière de recrutement, le Conseil d’Etat semble réserver la compétence directe du juge administratif au seul recrutement initial dans l’armée. Une candidature à un changement de corps ne constitue pas un recrutement selon l’arrêt n° 338513 du 28 janvier 2011 qui déboute une majore, candidate au recrutement dans le corps des officiers et non inscrite au tableau d’avancement, de son recours pour excès de pouvoir contre le décret de nomination, faute de s’être adressée à la CRM, d’abord.

Mais inversement, un sous-officier d’une autre armée, dont la candidature à un changement d’armée visant à intégrer la Gendarmerie est refusée, se voit pousser directement devant le Tribunal administratif de Paris par l’administration elle-même. Il est donc contraint pour préserver sa recevabilité de former un recours devant la CRM et un recours devant le tribunal administratif.

Les changements de corps et d’armée ont une importance considérable sur la carrière des militaires. Il est donc regrettable que les contestations relatives à ces recrutements ne puissent être soumises directement à un juge.

En matière disciplinaire, on pourrait penser que la situation est plus claire. Bien sûr, toutes les sanctions prévues dans le code de la Défense échappent à la CRM. Mais quid des  sanctions déguisées ?

Citons à cet égard, la CRM, elle-même, dans son rapport 2007-2008 : « La sanction disciplinaire déguisée se caractérise par la conjonction d’un élément subjectif et d’un élément objectif.

I L’élément subjectif est constitué par l’intention de l’auteur de l’acte incriminé d’infliger une sanction, c’est-à-dire de porter une certaine atteinte à la situation professionnelle de l’agent sur la base d’un grief articulé contre lui (CE 22/12/1971 Ministère de l’éducation nat. C. Lesne).

II L’élément objectif est relatif aux effets de la mesure incriminée. Il faut qu’elle ait par elle-même les effets d’une sanction disciplinaire, qu’elle porte atteinte à la situation professionnelle de l’agent, c’est-à-dire qu’elle supprime ou limite des droits ou avantages actuels ou virtuels résultant du statut de l’intéressé. »

Tel est notamment le cas des décisions d’ajournement d’admission dans le corps des sous-officiers de carrière de la gendarmerie. Comme précédemment, le militaire doit saisir  à la fois la CRM et le tribunal administratif.

Il est anormal que la CRM n’ait pas obligation de se prononcer dans un court délai sur sa compétence lorsque celle-ci est contestée d’entrée de jeu par le requérant.

De même, il est aberrant que la CRM reste compétente, lorsque l’argumentation du requérant  s’appuye sur l’exception d’illégalité d’un texte réglementaire. En effet, si la CRM est incompétente pour traiter d’un recours formé contre un texte réglementaire par voie d’action, elle devrait l’être également lorsque cette illégalité est invoquée par voie d’exception. La procédure du RAPO apparaît dans ce cas comme inutile.

Un délai d’examen discriminatoire et dilatoire.

Il suffit de revenir aux commentaires de M. Gohin qui dénonce « le considérable pas en arrière que constitue sans aucun fondement théorique ou pratique, le délai de quatre mois accordé au ministre de la défense pour prendre sa décision de rejet ou d’agrément. ».

La réalité dépasse le commentaire. Dès que l’affaire est complexe, le requérant se retrouve au bout de quatre mois sans décision explicite. Il a alors deux mois pour attaquer la décision implicite de rejet. Mais doit-il pour autant se précipiter ? On sait qu’une décision explicite rendue dans le délai contentieux rouvre ce même délai (article R421-2 du code de justice administrative). On a vu dans plusieurs cas des décisions explicites de rejet intervenant quelques jours avant l’expiration du délai contentieux. Le requérant est donc obligé soit d’attendre la quasi-expiration du délai de deux mois faisant suite à la décision implicite, soit de recommencer son recours pour excès de pouvoir s’il a déjà saisi le juge administratif pour adapter son argumentation.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat considère que la décision intervenue postérieurement au délai de deux mois suivant le délai de la décision implicite de rejet ne saurait rouvrir le délai de recours contentieux si un recours n’a pas été formé à l’encontre de la décision implicite de rejet née du silence. (Cf. Conseil d’Etat, arrêt du 24 janvier 1967, Requête n° 64078, Conseil d’Etat, arrêt du 12 mars 1975, Requête n° 96750).

Or, et s’agissant de la décision explicite du ministre intervenue même bien après le délai de 6 mois, la jurisprudence considère qu’elle se substitue à la décision initiale.

Cette position jurisprudentielle est choquante, car elle crée une situation de déséquilibre entre les parties. Sommes-nous toujours dans un procès équitable ?

Le Conseil d’Etat trop content que le ministère de la Défense se soit lancé dans le RAPO en 2001 a validé ce délai de quatre mois en trouvant des justifications peu convaincantes sur la complexité de la gestion des militaires dans son arrêt de 2002 précité.

Au final, le militaire aura perdu six mois avant de saisir le juge administratif. Le résultat est-il encore conforme au droit au procès équitable ou au droit à un recours effectif protégés par la CEDH ?

A l’analyse des rapports successifs de la CRM, il apparait qu’un peu plus de 10% des recours (14% en 2009 et 10 ,60 en 2010) sont agréés par le service gestionnaire de l’armée ou du service d’appartenance de l’intéressé avant la fin de la procédure (agréments dits « internes »). Cela démontre que l’administration face à des arguments d’évidence, préfère agréer rapidement les recours sans attendre la décision du Ministre. On peut en déduire que le délai de quatre mois est une simple complaisance accordée à l’autorité militaire et ne découle d’aucune nécessité liée à la complexité des situations.

Une composition de la CRM inéquitable, voire partiale.

Une fois encore, saluons la clairvoyance de M. Gohin : « Préoccupante, en  revanche, est la composition de la commission de sept membres..Comment cette commission aussi étoilée.. pourra t-elle, dans ces conditions, être le lieu du dialogue social qui devrait la justifier avec le caporal, le second maître ou le chef d’escadron qui devra la saisir ?

A plusieurs reprises, des membres de la CRM, généraux en deuxième section ayant servi à la direction des ressources humaines de leur armée,  ont  eu à émettre un avis sur des affaires qu’ils avaient traité en tant que gestionnaire du personnel. Mais cela ne porte pas atteinte au principe d’impartialité, puisque ces membres n’ont qu’un simple avis à donner ne liant pas le ministre selon le Conseil d’Etat soucieux de protéger l’œuvre, dont il est l’inspirateur (CE 4 décembre 2009 Req. n° 303687 et 6 mai 2009 Req.n°314876 : Considérant que M. A ne peut en tout état de cause soutenir que la décision du ministre serait entachée d’un défaut d’impartialité au seul motif tiré de ce que siégeait au sein de la commission de recours des militaires, dont l’avis ne liait pas le ministre, l’autorité dont le refus avait fait l’objet de ce recours administratif). Circulez, il n’y a rien à voir !

Le Conseil d’Etat  a peut-être juridiquement raison, mais  moralement il a tort. En sauvant une nomination à la CRM, il décrédibilise tout simplement le monstre qu’il a contribué à créer.

Cela n’empêche pas le Contrôleur Général Grollemund, président de la CRM jusqu’à la fin février 2012, de louer l’indépendance de ses membres dans son rapport annuel 2010 : « la composition de la commission : l’indépendance est le terme clé. En effet, les officiers généraux en deuxième section sont de fins connaisseurs de l’institution, mais ont assez de recul pour reconnaître, voire trouver les failles des décisions initiales. ». On imagine volontiers, dans le cas cité ci-dessus que l’officier général qui avait pris la décision, objet du recours, dont la CRM était saisi, a sûrement dû « chercher la faille de sa propre décision ». Lire un tel discours rétrograde et déconnecté de la réalité en dit long sur la profondeur de la réforme à opérer.

Une procédure dérogatoire, et non conciliatoire.

La CRM est une commission administrative. Elle n’est pas un organe juridictionnel. Alors, pourquoi y détacher un magistrat de l’ordre administratif comme rapporteur général de la CRM ? On clame donc urbi et orbi que la CRM n’est pas une juridiction, mais elle s’attache les services d’un juriste, magistrat administratif. Dans le même temps, le rapport 2010 (daté du 11 juillet 2011) du CGA Grollemund nous affirme que la CRM se prononce en équité (page 48). Ce mélange des genres confirme si besoin en était que la CRM cherche moins à résoudre les litiges et à « rendre justice » qu’à protéger le ministre et le ministère de la mauvaise image résultant de contentieux divers et variés, susceptibles d’être rendus publics.

Initialement, le rapport du rapporteur était écrit et donc communicable de plein droit. Mais rapidement, en réaction à plusieurs demandes de communication, le ministère a trouvé la formalité contraignante et a décidé de changer les règles en septembre 2003 sous le ministère de Mme Alliot Marie…On supprime sur le papier le rapport écrit, qui devient ainsi oral et ne peut plus être communiqué. Cette modification traduit clairement un refus de transparence, qui décrédibilise l’institution.

La procédure est peu contraignante pour les services du ministre. La seule obligation s’imposant à la CRM est de s’assurer de la bonne communication des mémoires de l’administration au requérant pour respecter le principe du contradictoire (CE 5 avril 2006 Jean A. Req. n°251732). En revanche, la communication du rapport du rapporteur n’est pas obligatoire (CE 16 mars 2005 Req. n°259245). De même, l’absence du rapporteur ne vicie pas la procédure (CE 6 janvier 2006 Req n°259007). Aucune obligation également de recevoir le requérant. Enfin, la CRM n’est pas tenue de répondre à tous les arguments du requérant. Bref, la commission peut faire à peu près ce qu’elle veut. Ce qui n’empêche pas le CGA Grollemund d’estimer que « la procédure est relativement protectrice des droits du militaire » (page 47). Ce n’est pas l’avis de M. Olivier Gohin, qui concluait en 2001 son analyse de la procédure par : « de sorte que cette commission pré-juridictionnelle finit par offrir à l’administré moins de garanties que la juridiction elle-même n’en offre au justiciable ». Bien sûr, la CRM n’émet qu’un avis et c’est le ministre -le directeur adjoint de cabinet civil et militaire par délégation – qui signe la décision.

Celle-ci se substitue totalement à la décision antérieure en s’abstenant de répondre le plus souvent à l’argumentation avancée. Dès lors, il appartient au requérant débouté de rechercher les nouvelles illégalités éventuelles de la décision ministérielle pour la soumettre à la censure éventuelle du juge administratif. Mais il ne peut se prévaloir notamment des motifs d’illégalité externe qui entachaient la décision initiale et qui n’ont pas été censurés par le ministre. Ce faisant, le requérant se voit privé du droit de soumettre au juge des moyens qu’il invoquait contre la décision initiale.

à suivre…

En seconde partie à paraître Mardi 20 mars 2012

Une activité intense et peu transparente, menée tambour battant.

Rebâtir ou ravaler la façade ?

Une réformette facile à réaliser, mais peu satisfaisante.

Une ambition, digne du pays des droits de l’homme : créer une autorité indépendante