Note de l’Adefdromil:
L’article « Techniques et pratiques de la rupture conventionnelle du contrat de travail » mis en ligne sur le site de l’Adefdromil avec l’autorisation de son auteur: Maître Jean IOSCA, Avocat au barreau de Grasse, s’adresse plus particulièrement aux militaires reconvertis ou en cours de reconversion et aux réservistes exerçant leur activité dans le secteur privé.
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TECHNIQUES ET PRATIQUES DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL.(Maître Jean IOSCA)
Au licenciement et à la démission, s’ajoute une nouvelle forme de rupture du contrat de travail à durée indéterminée : la rupture conventionnelle.
Comme son nom l’indique, cette rupture du contrat de travail nécessite l’accord des deux parties : salarié et employeur.
De plus en plus souvent employeurs et salariés souhaitent avoir recours à la technique de la rupture conventionnelle du contrat de travail ; il ne faut pas s’en étonner, car chacun trouve son compte ; l’employeur qui pourra négocier le départ d’un salarié, dont il veut se défaire sans recours à une procédure «classique» de licenciement, avec un risque de procès par la suite; le salarié de son côté percevra une «indemnité conventionnelle», tout en recevant ses indemnités de chômage, sans risquer, lui aussi, de se lancer dans un procès long, aléatoire et onéreux.
Les dispositions applicables s’appliquent à tous les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée.
Peuvent également bénéficier de cette faculté de négocier une rupture conventionnelle de leur contrat de travail les salariés protégés disposant des mandats suivants (article L 2411-1 et L 2411-2 du code du travail) délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d’entreprise, représentant du personnel au comité d’entreprise, représentant du personnel au CHSCT, représentant du personnel d’une entreprise extérieure désigné au CHSCT.
Le projet sera formalisé enfin en un acte dénommé «convention de rupture» établi, qui pourra être rétracté, néanmoins.
En tout dernier lieu, le projet, non rétracté, sera soumis â l’approbation de l’Administration qui lui conférera, dès lors, son caractère définitif.
SECTION I- LES ENTRETIENS PREALABLES A LA SIGNATURE
Paragraphe I – La convocation à l’entretien
A-La forme
L’article, L. 1237 12 du Code du travail prévoit un ou plusieurs entretiens entre l’employeur et le salarié pour convenir du principeet des modalités de la rupture conventionnelle.
La loi ne prévoit pas de formalisme particulier pour la convocation et le contenu de l’entretien, néanmoins, il ne faut pas oublier, comme ce sera le cas plus loin, que l’Administration doit contrôlerla régularité formelle de la procédure suivie.
Donc, il est de l’intérêt de l’employeur, en particulier, de prendre toutes les précautions, quant à la préparation de l’entretien ; il est donc conseillé soit d’adresser aux salariés une convocation indiquant :
– le lieu,
– l’heure de l’entretien
– la possibilité de se faire assister.
B- Le fond
Dans la pratique, compte tenu de la lourdeur relative de la procédure, ci-dessus, il pourra être envisagé que, lorsque les parties ont convenues d’organiser un entretien, elles mentionnent sur le même document :
– leur intention d’avoir recours, sous réserves, d’accord et d’homologation par l’Administration à la procédure de rupture conventionnelle,
– le jour et l’heure de l’entretien,
– les modalités et les personnes assistant les parties.
De cette façon les cocontractants économisent, à notre avis, beaucoup de temps et réduisent les formalités.
De son côté, l’employeur, peut se faire assister mais uniquement en cas ou le salarié se fait assister lui-même, il informera le salarié de cette assistance.
L’employeur pourrait être assisté par un membre du personnel et pour les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant soit à une organisation syndicale, ou par un autre professionnel de la même branche d’activité.
Pargraphe II- L’entretien lui-même
A-les parties à l’entretien
a-l’employeur
L’employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens
L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de sa branche.
b-l’employé
Pour les modalités de l’assistance du salarié, il convient de se reporter aux dispositions de l’article D 1232 — 8 du Code du travail.
La rupture conventionnelle peut s’appliquer aux salariés protégés (délégués du personnel, délégués syndicaux, membre élu du comité d’entreprise, etc….) dont la liste est donnée par les articles L 2411-1 et L 2411-2 du Code du travail.
Dans ce cas et par dérogation aux dispositions précédemment exposées :
– la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail (et non à homologation) dans les conditions de droit commun prévues par le Code du travail pour chacun de ces salariés.
La demande d’autorisation, accompagnée d’un exemplaire de la convention, doit être adressée à l’inspecteur du travail au moyen du formulaire règlementaire spécifique aux salariés protégés dont le modèle a été fixé par l’arrêté du 28 juillet 2008 (JO du 6 août).
Cette demande d’autorisation ne peut être transmise à l’inspecteur du travail qu’à l’issue du délai de 15 jours calendaires prévu pour l’exercice du droit de rétractation : la circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 apporte de plus amples précisions.
La rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation donnée par l’inspecteur du travail
c-les assistants
-information de la présence des assistants
Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens) le salarié peut se faire assister :
– soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel (par exemple, un délégué du personnel ou un membre élu du comité d’entreprise) ou tout autre salarié ;
– soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative ; Cette liste est consultable auprès de la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, dans chaque section d’inspection du travail et dans chaque mairie.
Si le salarié choisit de se faire assister il doit en informer l’employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens.
L’employeur qui souhaite se faire assister doit, également, en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.
La liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur est limitative, ne peut donc assister à ces entretiens un avocat (par exemple) ou toute autre personne.
Sur ce point précis de l’assistance par le salarié, l’employeur précisera qu’il peut se faire assister par :
– une personne appartenant l’entreprise,
– un conseiller inscrit sur la liste dressée par l’autorité administrative.
On voit donc la similitude entre l’assistance à l’entretien préalable à la rupture conventionnelle et l’entretien préalable au licenciement.
Pour terminer, le salarié doit indiquer à son employeur qu’il fait le choix d’être assisté.
B-L’issue de l’entretien- Objet de l’entretien
a-ce qui doit être discuté
Le jour fixé pour l’entretien, les parties mettent sur pied et ont vocation à trouver un accord sur les points suivants :
– fixation de la date de la rupture, il est ici précisé que cette date, au plus tôt, sera le lendemain de l’homologation ou du silence de l’Administration après le délai de réflexion de donner à celle-ci.
– en principe, les parties conviennent de la date de séparation effective.
– le montant de l’indemnité de rupture ; ce point sera vu plus tard mais le montant doit être indiqué, cependant, dans la convention écrite ; l’indemnité conventionnelle ne peut être inférieure à l’indemnité légale ou à l’indemnité conventionnelle si celle-ci est plus favorable.
L’employé perçoit une indemnité qui ne peut pas être inférieure au montant de l’indemnité légale d’un licenciement, en général 20 % du salaire brut annuel multiplié par le nombre d’années d’ancienneté.
En ce qui concerne les modalités de calcul, la base est identique à l’indemnité à celle de l’indemnité de licenciement.
Cependant, il faut être vigilant à :
– l’ancienneté du salarié est celle de la date de la rupture,
– l’indemnité pour les salariés ayant moins de 10 ans se calculera au prorata temporis.
– le calcul doit tenir compte de l’ancienneté mais encore du salaire au moment de la rupture, à défaut l’Administration risquera de refuser l’homologation,
-le rôle des assistants
Sur ce point, des modalités de l’assistance du salarié, il convient de se reporter aux dispositions de l’article D. 1232-8 du Code du travail.
Dans la pratique, compte tenu de la lourdeur relative de la procédure, ci-dessus, il pourra être envisagé que, lorsque les parties ont convenues d’organiser un entretien, elles mentionnent sur le même document :
– leur intention d’avoir recours, sous réserves, d’accord et d’homologation par l’Administration à la procédure de rupture conventionnelle,
-le jour et l’heure de l’entretien,
– les modalités et les personnes assistant les parties.
De cette façon les cocontractants économisent, à notre avis, beaucoup de temps et réduisent les formalités.
De son côté, l’employeur, peut se faire assister mais uniquement en cas ou le salarié se fait assister lui-même, il informera le salarié de cette assistance.
L’employeur pourrait être assisté par un membre du personnel et pour les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant soit à une organisation syndicale, ou par un autre professionnel de la même branche d’activité.
b-le résultat de l’entretien
1-Indemnités de rupture du contrat de travail
La circulaire ministérielle du 10 juillet 2009 précise que l’assujettissement au premier euro des indemnités dont le montant dépasse 30 fois le plafond annuel de la sécurité social s’applique aux sommes versées au titre des ruptures et cessations de fonctions notifiées à compter du 1er janvier 2009.
2-Le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle.
La rupture conventionnelle du contrat de travail est prévue par la loi portant modernisation du marché du travail n° 2008-596 du 25 juin 2008 (JO 26 juin 2008), qui a transposé dans le code du travail les règles applicables à ce nouveau mode de rupture, qui ne constitue ni un licenciement, ni une démission. La loi de modernisation du marché du travail reprenait ainsi l’une des dispositions les plus emblématiques que l’accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 signé par les partenaires sociaux.
3- Dispositions prévues par la loi de modernisation du marché du travail.
Aux termes de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 (nouvel article L. 1237-13 du code du travail), « la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 ».
En faisant un renvoi à l’article L. 1234-9 du code du travail, la loi vise expressément l’indemnité légale de licenciement. C’est donc celle-ci qui doit être versée au salarié dont le départ a lieu dans le cadre d’une rupture conventionnelle.
Le montant de l’indemnité légale de licenciement a été modifié par la loi de modernisation du marché du travail. Il est égal à un cinquième de mois par année d’ancienneté auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté.
Si l’indemnité légale de licenciement n’est due, aux termes de la loi, qu’aux salariés comptant au moins un an d’ancienneté, cette condition n’est pas reprise pour les salariés quittant l’entreprise dans le cadre d’une rupture conventionnelle : ils bénéficient d’une indemnité quelle que soit leur ancienneté (l’indemnité légale est alors proratisée en fonction de l’ancienneté).
4-Dispositions de l’Accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008.
L’ANI du 11 janvier 2008 portant sur la modernisation du marché du travail a donc précédé la loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail qui a retranscrit dans le droit positif une importante partie de cet accord.
Cet accord interprofessionnel ayant été étendu par arrêté ministériel du 23 juillet 2008 (JO 25/7), il s’applique depuis fin juillet 2008 aux employeurs situés dans son champ d’application. Ainsi, les entreprises représentées par le MEDEF, la CGPME et l’UPA soit les secteurs industriel, commercial et artisanal sont tenues d’appliquer l’accord interprofessionnel. En revanche, ne sont pas concernées les professions libérales, le secteur associatif, le secteur sanitaire et social à but non lucratif, etc.
Aux termes de l’article 12 de l’ANI, relatif à la rupture conventionnelle, il faut verser au salarié «une indemnité spécifique (…) dont le montant ne peut être inférieur à celui de l’indemnité de rupture prévue à l’article 11 ».
Si l’on se réfère à cet article 11, qui a trait aux ruptures de contrat de travail, il est prévu que pour « rationaliser les indemnités de rupture du CDI dans les cas où l’ouverture au droit à une telle indemnité est prévue, il est institué une indemnité de rupture interprofessionnelle unique dont le montant ne peut être inférieur, sauf dispositions conventionnelles plus favorables à partir d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, à 1/5ème de mois par année de présence ».
L’article 11 de l’ANI concerne donc toutes les ruptures de CDI, ce qui vise par conséquent la rupture conventionnelle.
Ainsi, aux termes de l’ANI et par le jeu du renvoi de l’article 12 à l’article 11, en cas de rupture conventionnelle, le salarié doit percevoir l’indemnité conventionnelle de rupture, l’indemnité légale n’étant qu’un plancher.
L’indemnité conventionnelle est celle qui est fixée par la convention collective pour le licenciement ou la rupture conventionnelle (tes partenaires sociaux peuvent en effet négocier une indemnité spécifique).
Les partenaires sociaux signataires de l’ANI ont confirmé cette position dans un procès verbal d’interprétation du 15 décembre 2008. Selon eux, si la convention collective fixe un montant plus favorable que l’indemnité légale, elle est due en cas de rupture conventionnelle.
Par conséquent, si l’on s’en tient au texte de l’ANI, en cas de rupture conventionnelle, le montant de l’indemnité due au salarié est celui prévu par la convention collective ou, à défaut, le montant de l’indemnité légale de licenciement. il faudra opter pour le montant globalement plus favorable au salarié.
Toutefois, l’ANI ne vise pas tous les employeurs, puisque seuls sont tenues par l’ANI ceux qui sont représentés par les partenaires sociaux ayant signé l’accord, soit le MEDEF, la CGPME et l’UPA.
Ainsi, on pourrait en conclure, compte tenu de l’articulation de la loi du 25 juin et de l’ANI du 11 janvier, que le montant de l’indemnité varie selon l’employeur : ceux qui relèvent des secteurs industriel, commercial et artisanal verseront au moins l’indemnité conventionnelle et les autres (professions libérales, secteur non lucratif, etc.) verseront au moins l’indemnité légale !
SECTION II- LA CONVENTION DE RUPTURE
Paragraphe I- Les points obligatoires
A-Les indemnités de rupture
Le régime social favorable de l’indemnité de rupture conventionnelle (exonération de cotisations et de CSG/CRDS dans les limites applicables à l’indemnité de licenciement) est subordonné à la condition que le salarié ne soit pas en droit bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire.
Une circulaire ministérielle vient préciser que :
– cette condition s’apprécie à la date de la rupture effective du contrat de travail,
– le droit à la liquidation d’une pension de retraite s’entend de celle versée par les régimes de retraite de base, qu’elle soit à taux plein ou non.
Ainsi, l’indemnité de rupture conventionnelle ne saurait être exonérée, dès lors que le salarié a atteint l’âge de 60 ans à la date de rupture effective du contrat de travail.
S’agissant des salariés âgés de 55 et 59 ans, potentiellement concernés par le dispositif de retraite anticipée des salariés ayant commencé à travailler jeune et eu une longue carrière ; l’employeur doit être en mesure de présenter à l’organisme de recouvrement un document relatif à la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite de base, attestation qu’il ne peut prétendre à la liquidation d’une pension.
Enfin, la circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 est venue préciser que l’indemnité de rupture conventionnelle est due au salarié ayant moins d’un an d’ancienneté, au prorata du nombre de mois de présence dans l’entreprise, la circulaire ministérielle en titre les conséquences au regard des contributions sociales.
A défaut de montant légal susceptible d’être retenu, l’indemnité versée est exclue de l’assiette de la CSG et de la CRDS, dans cette même limite. Elle est, en revanche, exclue de l’assiette des cotisations dans les limites applicables à l’indemnité de licenciement (double de la rémunération perçue l’année précédant la rupture ou moitié de l’indemnité versée).
a-le montant
Minimum prévu par le Code du travail : Indemnité légale de licenciement.
Le montant de l’indemnité de rupture due au salarié est fixé d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. Si l’on s’en tient, au code du travail, l’indemnité convenue ne peut pas être inférieure au montant de l’indemnité légale de licenciement (c.trav. art. L 1237-13, circ ; DGT 2008-11 du 22 juillet 2008).
Base de calcul —
La base de calcul de l’indemnité de rupture conventionnelle est identique à celle utilisée pour l’indemnité de licenciement prévue par la loi (circ DGT 2009 4, du 17 mars 2009). L’employeur prend donc en compte :
– l’ancienneté du salarié dans l’entreprise à la date de la rupture du contrat de travail (c’est-à-dire la date fixée dans la convention et non celle de la conclusion de la convention)
– et les derniers mois de salaires du salarié, c’est-à-dire les 3 ou les 12 derniers mois selon ce qui avantage l’intéressé (c. trav. art R. 1234-4).
Situations des salariés ayant moins d’un an d’ancienneté —
L’indemnité légale de licenciement n’est versée qu’aux salariés ayant au moins une année d’ancienneté dans l’entreprise (c. trav. art L 1234-9).
Malgré cela, l’administration estime que l’indemnité de rupture conventionnelle est quand même due pour un salarié ayant moins d’un an d’ancienneté, mais au prorata du nombre de mois de présence du salarié dans l’entreprise (circ. CGT 2009-4 du 17 mars 2009). En pratique, les intéressés ont donc toujours droit à une indemnité minimale de rupture conventionnelle homologuée.
Exemple :
Pour un salarié ayant 7 mois d’ancienneté, l’indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale au salaire brut mensuel moyen X 1/5 X 7112.
Mention et contrôle —
Le montant de l’indemnité doit figurer dans la convention, et sur le formulaire de demande d’homologation de la rupture.
Ainsi, le directeur départemental du travail (ou l’inspecteur du travail s’il s’agit d’un salarié protégé) refusera de valider la rupture conventionnelle si la condition du montant minimum n’est pas respectée.
b-Le régime fiscal et social de l’indemnité
Régime social et fiscal
Deux régimes selon les salariés — Il existe 2 régimes social et fiscal (CGI art. 80 duodecies. 6°, c. séc. soc art L 242-1; circ. DSS/DGPD/5D5B 2009-210 du juillet 2009).
1°)Le régime social et fiscal de faveur, qui permet d’exonérer l’indemnité dans les mêmes limites que l’indemnité de licenciement, s’applique lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension versée par un régime de retraite légalement obligatoire.
2°)Un régime moins favorable s’applique aux salariés en droit de bénéficier d’une pension versée par un régime de retraite légalement obligatoire (on ne tient compte que des régimes de base, et pas des régimes de retraite complémentaire obligatoires). Sont ici concernés les assurés sociaux âgés de 60 ans ou plus, et ceux en droit de bénéficier des dispositifs légaux prévoyant la possibilité d’un départ avant cet âge (voir Retraite anticipée), notamment au titre des carrières longues (rapport Sénat n° 306, p. 33).
Date d’appréciation
Les conditions qui gouvernent le régime social et fiscal à appliquer s’apprécient à la date de rupture effective du contrat de travail (circ. DSS/DGPD/SD5B 2009-210 du 10 juillet 2009 ; lettre-circ, ACOSS 2009-77 du 18 septembre 2009).
Salarié en droit de bénéficier d’une pension de retraite
L’indemnité de rupture conventionnelle homologuée versée aux salariés en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire suit le régime de l’indemnité de départ volontaire en retraite. Elle est donc :
– intégralement soumise à cotisations et, après abattement d’assiette de 3 % à CSG et à CRDS;
– assujettie à l’impôt sur le revenu (exonération d’impôt à hauteur de 3.050 € pour les indemnités versées avant le 1er janvier 2010).
Salarié n’étant pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite
L’indemnité de rupture suit le régime social et fiscal de l’indemnité de licenciement, dès lors que le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse d’un régime de retraite légalement obligatoire.
Elle est donc exonérée d’impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale dans la limite la plus élevée entre :
– soit le montant minimum légal de l’indemnité de licenciement ou celui prévu par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel, sans limitation de montant;
– soit deux fois la rémunération annuelle brute perçue par le salarié durant l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail ou 50 % du montant de l’indemnité versée au salarié, sachant que la fraction exonérée au titre de ces deux derniers critères ne peut pas excéder, pour les ruptures notifiées depuis le ler janvier 2006, six fois le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement de l’indemnité (soit 207 720 euros en 2010).
L’indemnité est assujettie à CSG et à CRDS au-delà du montant minimum légal ou conventionnel de l’indemnité de licenciement et, en tout état de cause, pour la fraction de l’indemnité soumise à impôt sur le revenu.
Salarié de moins d’un an d’ancienneté
Les salariés ayant moins d’un an d’ancienneté ont droit, en cas de rupture conventionnelle, à une indemnité minimale (voir ci-avant), même s’il n’aurait pas eu droit à l’indemnité légale de licenciement en cas de licenciement.
Lorsqu’ils ne sont pas en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse, ils peuvent bénéficier du régime d’exonération de faveur. À défaut de montant légal susceptible d’être retenu, l’indemnité de rupture conventionnelle homologuée versée à ces salariés est alors exonérée (lettre-cire. ACOSS 2009-77 du 18 septembre 2009)
– de CSG et de CRDS, dans la limite du montant de l’indemnité légale de licenciement calculée au prorata du nombre de mois de présence sur l’année,
– de cotisations, dans les limites applicables à l’indemnité de licenciement (double de la rémunération perçue l’année précédant la rupture ou moitié de l’indemnité versée).
Droit aux Assedic Pole emploi.
« Au moment du départ de l’entreprise, l’employeur doit remettre au salarié un certificat de travail et un exemplaire de l’attestation Pole Emploi. Il doit, également, établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui donner reçu ».
CSG Sur les revenus d’activité.
La CSG sur une indemnité pour rupture conventionnelle exonérée d’impôt sur le revenu n’est pas déductible.
Lorsqu’une indemnité de rupture conventionnelle du contrat de travail est exonérée en totalité d’impôt sur le revenu et des cotisations sociales, la CSG acquittée sur cette indemnité n’est pas déductible en totalité pour la détermination de la rémunération imposable du salarié qui l’a perdure.
Cette solution résulte des principes suivants :
– la CSG due au titre des revenus d’activité est déductible du montant imposable du revenu catégoriel au titre duquel elle a été acquittée, concurrence de sa fraction correspondant au taux de 5,1 % (CGI art. 154 quinquies-1). La fraction de CSG restante n’est pas déductible.
– la CSG est déductible, dès lors, qu’elle est afférente à des revenus effectivement soumis au barème progressif de l’import sur le revenu et pour lesquels la CSF s’est substituée aux cotisations d’assurance maladie (doc adm 5.B.3233-15)
B-La date de cessation des relations
Un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) peut maintenant être rompu d’un commun accord, accord dit amiable, entre l’employeur et le salarié. Ce n’est donc ni un licenciement, ni une démission.
L’employeur et le salarié peuvent convenir des conditions de cette rupture, dite conventionnelle, qui donne lieu à la signature d’une convention.; Cette rupture donne donc lieu à des négociations entre le salarié et l’employeur en vue de fixer les conditions de départ.
Le salarié doit s’informer sur la procédure mise en place permettant de concrétiser cette rupture conventionnelle.
La convention inclut toutes les modalités de la rupture, le montant de l’indemnité spécifique de rupture, fixe entre autre la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation. A compter de la date de la rupture de la convention, chacune des parties dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation.
A l’issue de ce délai, une demande d’homologation doit être adressée au directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). Le DDTEFP dispose de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect des conditions et de la liberté de consentement des parties. A défaut, de notification dans ce délai, l’homologation est acquise ; La validité de la convention est subordonnée à son homologation. Il n’y a donc plus de notion de préavis dans ce concept de rupture conventionnelle.
C-Les formalités consécutives à la convention
a-Le délai de réflexion
C’est l’acte par lequel chacune des parties peut revenir sur l’acte de rupture qui a été, néanmoins, signé afin d’en annuler les effets.
Cette faculté de renonciation n’a pas à être motivée par la partie qui l’exerce
-position des parties pendant le délai
Cet acte est enfermé dans des conditions de forme et même de fond. C’est l’acte par lequel chacune des parties peut revenir sur l’acte de rupture qui a été, néanmoins, signé afin d’en annuler les effets.
Ce que prévoit la loi :
L’article L 1237-13 du code du travail prévoit qu’après la signature d’une rupture conventionnelle, le salarié et l’employeur bénéficient d’un délai de rétractation de 15 jours calendaires.
Ce délai de 15 jours calendaires commence à compter du lendemain de la signature de la convention et comprend tous les jours du calendrier y compris les dimanches et les jours fériés.
-rupture en cours de délai
.forme
Le formulaire doit contenir :
La quatrième partie du formulaire porte sur la décision de la direction départementale du travail adoptée sur la demande de rupture conventionnelle.
.conséquence
La demande d’homologation sera envoyée, bien entendu, en recommandé avec accusé de réception, toute sûreté de la date d’envoi.
L’administration accuse bonne réception de la demande, indique la date d’arrivée et d’expiration du délai d’instruction de la demande.
L’attention du lecteur est attiré sur le fait qu’une demande incomplète ou insuffisamment motivée sera rejetée en ce cas celui-ci doit tout refaire.
b-Intervention de l’administration
1-Rôle
Lorsque le délai de rétractation de 15 jours est expiré, il faut obtenir l’homologation de la Convention par l’administration (le formulaire peut être trouvé sur internet (LégisFrance).
La forme.
- Quelle est l’administration compétente, il s’agit de la direction départementale du Travail de l’endroit du lieu où est établi l’employeur et, plus spécialement, celui dont dépend l’établissement qui l’emploie (article L. 1237 2 – 14 et R. 1237 2-3 du code du travail).
La direction départementale du travail est compétente pour tous les secteurs d’activité, à l’exception des professions judiciaires et juridiques.
- La formule à adopter.
La demande d’homologation est adressée à l’administration à l’aide d’un formulaire établi par elle-même (arrêté du 18 juillet 2008).
Le délai de réponse de l’administration : à compter de la réception qui est mentionnée dans l’accusé de réception, l’administration dispose de 15 jours pour homologuer, refuser ou rejeter la demande.
Ce délai commence à courir le lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande et ilexpirera le dernier jour ouvrable à 24 h.
2-Modalités de la saisine
Le contrôle porte sur :
— le respect des conditions de forme et de fond de l’accord présenté à l’homologation.
Il faut noter, soigneusement, ici que le contrôle ne porte pas sur les motifs de la rupture (article L. 1237 — 14 du code du travail).
L’administration n’est pas juge de la motivation de la rupture, seul le Conseil de Prud’hommes peut l’être.
Cette disposition est de la plus haute importance car elle laisse à la juridiction, éventuellement, saisie, en cas d’échec de la rupture conventionnelle, c’est-à-dire le Conseil des prudhommes, l’examen éventuel du bien-fondé de la qualification de la rupture.
3-La décision de l’administration
L’administration notifie, par écrit, sa décision d’homologation ou de rejet.
Cette décision de la décision de rejet doit être motivée, il s’agit d’une décision administrative, susceptible en principe de recours.
Par ailleurs, si le délai d’instruction de 15 jours est dépassé sans réponse explicite de l’administration, le silence de celle-ci vaudra homologation de la convention de rupture et acceptation de celle-ci (article L. 1237 2- 14 du code du travail).
SECTION III- LES CONSEQUENCES DE LA COVENTION DEFINITIVE
A-A l’égard de l’employeur
L’acte, lui-même, ne requiert pas de formalisme particulier.
Cependant, les parties doivent prendre soin d’y faire figurer :
1° La qualification du travail et le poste dont la rupture est projetée.
2° La raison de la rupture car il faut être, particulièrement, prudent, la mention la plus neutre consiste à indiquer que la rupture intervient pour convenances personnelles ; cependant en cas d’échec ou de rétractation, ou de refus d’homologation par l’administration il est évident que l’employeur sera en grande difficulté s’il souhaite engager à la suite une procédure de licenciement, car la juridiction saisie ne manquera pas d’être influencée par le motif de la rupture conventionnelle qui a été exprimée.
Il me semble préférable d’indiquer qu’en cas de rétractation ou de refus d’homologation, l’employeur se réserve de faire état, en cas de licenciement, de tels motifs qui pourront être ultérieurement évoqués et prouvés en tant que de besoin.
3° Le détail des convocations et des entretiens, soit la date, le contenu de l’entretien, la possibilité pour le salarié d’obtenir des informations doivent, bien entendu figurer dans la convention.
4° La volonté d’un commun accord de rompre le contrat moyennant l’indemnité prévue si possible avec le détail de calcul de celui-ci et moyennant, éventuellement, un préavis.
5° La date du départ projeté de l’entreprise (après délai de rétractation et d’homologation par l’administration).
6° Un délai de rétractation de 15 jours pour les parties et information à l’autre partie de cette faculté.
7° L’information que ce mode de rupture donne droit à l’indemnité de chômage.
8° L’obligation pour la partie la plus diligente de saisir, à l’issue du délai de rétractation, l’Administration pour l’homologation (article L. 1237 2 13 du code du travail).
B-A l’égard du salarié –paiement des indemnités de chômage
L’attention du lecteur est attirée sur la possibilité de se reporter aux formulaires de rupture délivrée par l’Administration sur Internet.
Cependant, cet acte de rupture devant être rédigé avec soin et en fonction de chaque détail de situations il apparaît, tout de même, préférable de s’adresser, en cas d’actes complexes à établir ou d’actes délicats à un praticien du droit.
La loi prévoit, expressément, que vous bénéficiez du régime normal du chômage corne les salariés licenciés : « Ont droit à l’allocation d’assurance les travailleurs involontairement privés d’emploi ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités prévues aux articles L 1237-11 et suivants aptes au travail et recherchant un emploi qui satisfont à des conditions d’âge et d’activité antérieure ».
DIF ET RUPTURE CONVENTIONNELLE
1° On peut considérer que le crédit DIF peut faire l’objet de la négociation de rupture. On peut donc envisager de prévoir l’utilisation du crédit, soit avant la fin du contrat, soit postérieurement à la rupture. Dans ce cas, le montant du coût des heures réalisées (ramené à l’allocation formation ?} au titre du DIF reste à la charge de l’entreprise.
2° La deuxième possibilité est l’application de l’accord du 11 janvier 2008 qui a été étendu : la rupture conventionnelle ouvrant droit à l’assurance chômage, elle entre dans le cadre de la portabilité. Le salarié pourrait donc faire appel à l’OPCA dont dépend son entreprise (celle qu’il vient de quitter) pendant qu’il bénéficie de l’assurance chômage ou bien à une prise en charge de l’OPCA
SECTION IV-LE CONTENTIEUX DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
A-Les types de contentieux
Pendant la discussion et même après la signature de la convention, et pendant le délai de rétractation si aucune des parties ne saisit l’administration en homologation, un litige peut apparaître, il convient de connaître les conséquences de cet échec.
Aucun accord entre les parties n’intervient pendant les pourparlers et entretiens préalables.
Dans cette hypothèse, l’accord est inexistant, le contrat de travail poursuit logiquement son cours, et pour le rompre, il faudra soit avoir recours à la démission, soit au licenciement avec toutes les conséquences qu’il comporte.
Les travaux préparatoires (soit la convocation, l’entretien et tout document rédigé à cet effet seront caduques et d’aucun effet en principe ; cependant, on ne pourra empêcher, psychologiquement, le juge d’en être influencé.
C’est pourquoi dans leur rédaction la plus grande réserve doit être prévue quant aux effets de l’échec de cette négociation.
Les parties se rétractent dans un délai de 15 jours de la signature de l’acte de rupture conventionnelle.
Les mêmes effets, en cas d’échec de pourparlers d’entretien, révéleront les conséquences et seront, à ce stade, plus importantes en cas de litige, car le juge ne pourra que s’étonner d’un échec si près du but et risquerait d’être curieux sur les conditions et causes de l’échec (ce qui normalement ne le regarde pas…).
Les parties souhaitent renoncer à la rupture conventionnelle après l’expiration du délai de rétractation.
Dans ce cas deux situations peuvent se produire.
1° Personne ne saisit l’administration afin d’homologation, la convention reste sans effet, car l’homologation est un élément obligatoire, essentiel de la procédure de rupture conventionnelle.
2° Les parties ont saisi l’administration en homologation mais indique expressément qu’elles ne souhaitent plus aller au terme de la procédure d’homologation, ici, à priori, le texte ne prévoit rien et à notre connaissance il n’y a pas de jurisprudence ; cependant, on peut s’aventurer à formuler le raisonnement suivant ; par la signature de la convention les parties ont conclu un contrat sous condition suspensif de l’accord de l’administration.
En outre, l’accord de l’administration est une démarche qui échappe aux parties puisqu’elle aboutit à un acte unilatéral de celle-ci.
Par voie de conséquence l’administration peut parfaitement ignorer la renonciation des parties à leur projet, après expiration du délai de rétractation et rendre une décision d’homologation ou de rejet.
Cependant, dans cette hypothèse, il y a gros à parier que la mise rassurante à une décision de rejet pour mettre toutes les parties d’accord.
Beaucoup plus délicat est l’hypothèse où c’est seulement une partie qui renonce après l’expiration du délai de rétractation ; à notre avis l’administration peut passer outre et rendra une décision qui devrait être, néanmoins, très soigneusement motivée.
En conclusion, combien le texte laisse des zones d’ombre qui méritent d’être comblées.
Maître Jean IOSCA
Résidence la Paix
8 Rue du 11 Novembre
06400 Cannes
